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如果在商标关键词竞价排名服务中竞价者将他人商标设置为关键词的行为构成商标侵权或者不正当竞争,那么搜索引擎服务商是否可以被认定构成间接侵权呢?目前司法实践和学术界均认为系构成间接侵权。但我国法律至今未并对间接侵权概念作出清晰的界定,那么搜索引擎服务商的间接侵权行为应该如何鉴定?要认定搜索引擎服务商构成间接侵权,主要看其行为是否符合间接侵权责任的构成要件。搜索引擎服务商间接侵权责任的构成主要包括主观要件和客观要件。

一、 搜索引擎服务商间接侵权责任的客观要件

客观要件主要包括以下几点:(1)有直接侵权的行为。根据侵权责任法的原理,帮助侵权是指帮助人不直接实施侵权行为,而为直接侵权人的行为提供帮助,因此帮助侵权具有从属性,从属于直接侵权行为。换言之,在商标关键词竞价排名服务中,由于竞价者构成了商标侵权和不正当竞争为前提,搜索引擎服务商才会构成间接侵权。(2)搜索引擎服务商确实起了实质帮助的作用,也就是说为直接侵权行为提供了帮助行为并且起到作用。根据侵权责任法来看,侵权行为可以分为作为和不作为两种行为。所谓的作为行为是指搜索引擎服务商为竞价者提供了商标关键词竞价排名服务这一行为,使得网络用户可以很方便地进入被告的网站,从而导致混淆和使得侵权者利用他人商标获得更多的交易机会。换句话说,倘若搜索引擎服务商没有为竞价者提供链接的行为,即使竞价者的行为构成直接侵权行为也不会有侵权结果的发生。就不作为而言,搜索引擎服务商系一个重要的媒介,它为产品和信息能够在互联网上快速传播提供了平台,其具有为产品信息提供传输或存储服务,其服务为他人实施侵权提供了实质性的帮助。

具体到商标关键词竞价排名服务中,根据前文所述存在竞价者的直接侵权行为,且搜索引擎服务商为竞价者宣传和推广自己的商品或服务提供了一个平台,为其侵权行为起到了实质性的帮助作用。

二、 搜索引擎服务商间接侵权责任的主观要件

侵权人是否应当承担侵权责任,其法律依据是归责原则。在侵权责任法中,存在两种归责方式:其一是过错责任,确定过错责任的依据系以人的主观过错为确定标准;其二是无过错责任,其并不以人的主观过错为依据而是以人的主观过错之外的客观事实为确定无过错责任的依据。在商标关键词竞价排名服务中,过错原则系搜索引擎服务商承担责任的基础,但过错原则又被区分为故意和过失两种形态。当搜索引擎服务商主观为故意时,其违反了不得侵犯他人合法权益的义务;当搜索引擎服务商主观为过失时,其违反的是注意义务。在互联网侵权中,间接侵权被分为“教唆侵权”和“帮助侵权”两种形式。

但在商标关键词竞价排名服务中,搜索引擎服务商的间接侵权行为定义为“帮助侵权”。在侵权责任法中,帮助侵权人主观一般为故意,其应该认识到自己行为对侵权行为起到帮助作用。但在特殊情况下,帮助侵权人主观并不构成故意,客观上实施了帮助行为并导致损害后果发生,其就构成过失的帮助行为。特别是在网络环境中的帮助侵权,由于其侵权形态具有无形性、隐蔽性和快速性的特点,在许多侵权行为中加害人和帮助人无需见面,也无需意思联络就完成侵权行为。

因此本文的帮助侵权包含了故意帮助侵权和过失提供条件的帮助侵权。基于这一认知上,在认定互联网环境下商标和不正当竞争间接侵权者的主观过错时,可根据《信息网络传播权保护条例》第 23 条规定,搜索引擎服务商要承担民事责任,必须满足“明知或应知”主观要件。搜索引擎服务商明知或应知有直接侵权行为的存在于竞价排名服务中,那么该如何去认定存在过错?

(一)合理注意义务

根据前文所述,在竞价排名服务中,不应当对搜索引擎服务商设置过重的注意义务,这会加重搜索引擎服务商的运营成本,阻碍互联网创新技术的发展。搜索引擎服务商未尽到上述的注意义务,即审查商标关键词是否属于著名商标,若为著名商标则需要求竞价者提供相关资质证书,倘若搜索引擎服务商未履行注意义务,并造成他人损害,应当认定其主观上存在过错。知道分为“明知”和“应知”,“明知”是指实际知道,即搜索引擎服务商已经认识到竞价者实施了具体的直接侵权行为;“应知”则包含两种含义,一是推定知道,搜索引擎服务商并没有认识到特定的直接侵权行为,但能够通过其他渠道推定其知道。二是指应当知道而不知道,即因过失而没有尽到合理注意义务而不知道。因此,在商标关键词竞价排名服务中,搜索引擎服务商没有尽到合理的注意义务就应当认定其主观上存在过错。

(二)“通知—删除”规则

在商标关键词竞价排名服务中,普通商标的所有权人向搜索引擎服务商主张其商标受到侵犯后如何认定其主观上是否存在过错。如在竞价者在选定他人商标作为关键词时,搜索引擎服务商主观上不存在过错时,商标所有权人发现其商标所有权受到侵害,并告知搜索引擎服务商在竞价排名服务中存在商标侵权行为,搜索引擎服务商已经知道竞价者的行为造成商标侵权,如果其及时采取补救措施即删除该关键词和所链接的第三方网站,及时止损,此搜索引擎服务商主观上没有过错,亦不构成帮助侵权。但倘若搜索引擎服务商在收到商标所有权人的侵权通知后,没有及时采取措施即删除该关键词和所链接的第三方网站,其行为属于明知侵权结果已经发生,但仍然不采取补救措施,以不作为的方式导致损害结果扩大,此时搜索引擎服务商主观应为故意,其行为构成了间接侵权。

综上所述,在商标关键词竞价排名服务中,当搜索引擎服务商在主观上明知或者应当知道竞价者有直接侵权行为的存在,就应当认定为其主观上有过错,应当承担间接侵权责任。

作者:不详 来源:网络
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